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L’EMERGENCE D’UN MODE PRIVILEGIE : LE CONTRAT D’EXECUTION INTERNE DES SERVICES PUBLICS LOCAUX

Publié le : 11/12/2023 11 décembre déc. 12 2023
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La tendance à un retour de la gestion des services publics par les collectivités publiques elles-mêmes ne fait que se confirmer à tel point qu’aujourd’hui, il est possible de parler d’une véritable consécration.

Le phénomène est cyclique puisque, après avoir connu un véritable essor dans la seconde moitié du XIXe siècle et la première partie du XXe siècle, en mettant en place de multiples services publics (éclairage public, distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité, transports urbains, transport ferroviaire), la gestion déléguée a connu un net recul dans l'entre-deux guerres, notamment en raison des difficultés financières rencontrées par les concessionnaires.
Les personnes publiques ont alors, à nouveau, pris en main la gestion directe des services publics. C’est la période du « socialisme municipal ».

La gestion directe des services publics correspond à l’exploitation d’un service public en régie. Si la définition de la régie fait l’objet de débats doctrinaux, l’on retiendra celle utilisée par la grande majorité de la doctrine selon laquelle il s'agit d'un mode de gestion directe des services publics par une collectivité territoriale, dans le sens où la collectivité territoriale gère directement le service public concerné, sans avoir recours à une personne juridique autre. Cette définition recouvre d’ailleurs à la fois la technique de la régie simple, et celle de la régie à simple autonomie financière[1].

Quant à la gestion indirecte ou déléguée, elle permet à la collectivité de confier à une entreprise privée ou une personne publique l’exécution du service public tout en conservant la maîtrise de celui-ci. L’entreprise ou l’établissement public sont alors chargés de l’exécution du service. Ils l’assurent avec leur propre personnel selon les méthodes de la gestion privée et à leurs risques et périls. La personne publique délégante octroie en contrepartie un monopole d’exploitation du service.

Après la seconde guerre mondiale, le mouvement de création de grands monopoles nationaux, s’est concrétisé avec la mise en place d’Electricité de France et de Gaz de France. Puis, dans les années 1970, dans le cadre de la débudgétisation visant l'équilibre du budget de l'Etat, l’on a assisté à un retour à l’externalisation de certaines activités, telles que les infrastructures de transport (autoroutes, tunnels routiers).

Puis la gestion déléguée est revenue sur le devant de la scène à la faveur des différentes étapes de la décentralisation. Les collectivités territoriales ont ainsi transféré aux opérateurs économiques privés le poids des investissements tout en contrôlant la gestion du service public.

Le succès de ce mode de gestion ne s’est ensuite pas démenti puisque la gestion de la plupart des activités de service public ont fait l’objet d’une délégation : la collecte et le traitement des déchets, les infrastructures de transports, les péages autoroutiers, les parcs de stationnement, les équipements sportifs et plus récemment la construction et l'exploitation de réseaux haut débit, la location de bicyclettes ou de voitures électriques.

Mais l’exécution des missions de service public des collectivités publiques ne s’arrête pas au mode de gestion. En effet, qu’ils soient gérés par la personne publique disposant de la compétence ou par une personne privée, les services publics donnent lieu à la conclusion d’une multitude de contrats de fourniture, de travaux ou de services avec des prestataires privés.

Ces contrats sont naturellement soumis aux règles communautaires de concurrence qui ont entraîné, pour les autorités publiques, l'obligation de respecter l'égale concurrence des candidats dans l'attribution de leurs contrats. La Cour de justice rappelle en effet que les entités adjudicatrices des contrats publics sont, même en l'absence de règles spécifiques, « tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général », et doivent à ce titre adopter des mesures adéquates de mise en concurrence[2].

Les directives « marchés » de 2004, codifiant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière, ont posé le principe selon lequel « la passation de marchés conclus dans les Etats membres pour le compte de l’Etat, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence »[3].

Le considérant 9 de la directive n°2004/17 du Parlement européen et du Conseil  du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l’énergie, des transports et des services postaux disposait que « En vue de garantir l’ouverture à la concurrence des marchés publics attribués par les entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, il est souhaitable que soient élaborées des dispositions instaurant une coordination communautaire des marchés dépassant une certaine valeur. Cette coordination est fondée sur les exigences résultant des articles 14, 28 et 49 du traité CE et de l'article 97 du traité Euratom, à savoir le principe d'égalité de traitement, dont le principe de non-discrimination n'est qu'une expression particulière, le principe de reconnaissance mutuelle, le principe de proportionnalité, ainsi que le principe de transparence ».

Ces principes ont bien entendu été intégrés dans le code des marchés publics qui impose aux collectivités publiques, « pouvoirs adjudicateurs », des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Sans qu’il y ait une relation directe de cause à effet, et pour en revenir au cycle externalisation[4]/remunicipalisation[5], depuis quelques années, la gestion déléguée entame la phase descendante au profit d’un retour à une gestion entièrement publique des services publics[6]. Ce mouvement est général en ce sens qu’il n’est pas entièrement l’œuvre du principe de libre administration des collectivités territoriales et qu’il touche également les modalités d’exécution du service public.

Le phénomène n’est pas nouveau puisque les collectivités territoriales travaillent depuis longtemps les unes avec les autres à travers des conventions en vue d’assurer un service public en commun. Ce mode d’exécution des missions de service public prend un véritable essor à travers une kyrielle d’instruments contractuels imaginés et consacrés par la Cour de justice de l’Union européenne, le législateur de l’Union et le législateur national. Ainsi, au niveau-même de l’exécution des services publics, on assiste à une tendance à l’internalisation des prestations au sein des collectivités publiques.
 
Ce mouvement recouvre aujourd’hui différentes appellations telles que « contrat de prestations intégrées », « contrat in house », de « mutualisation » ou encore plus globalement « coopération public-public[7] ».

L’origine d’une telle logique de la part des collectivités décentralisées provient du souci d’améliorer l’efficacité de leur fonctionnement et de rationaliser les dépenses publiques. Puis, rapidement, cette logique s’est heurtée aux règles de la libre circulation des services traduites dans la directive « services » de 1992. En 1998, l’ensemble des contrats passés entre personnes publiques a été soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence suite à la décision du Conseil d’Etat « Communauté de communes de Piémont de Barr »[8]. En effet, le Conseil d’Etat a considéré que la convention par laquelle une communauté de communes confiait, à un syndicat mixte dont elle était membre, la gestion de son service des eaux et assainissement moyennant le versement d’une rémunération, constituait un marché public soumis à publicité et à mise en concurrence.

Mais la qualification de ces contrats en marchés publics, ouverts à la concurrence, a pu constituer un frein à une action publique efficace.

Des assouplissements sont apparus nécessaires. En effet, à la suite de nombreux contentieux initiés par la Commission européenne et de questions préjudicielles posées par les juridictions nationales[9], la Cour de justice de l’Union européenne a reconnu les spécificités du secteur public local en consacrant l’exception de prestations intégrées (in house) dans l’arrêt Teckal[10]. Cette exception repose sur la prise en considération des cas particuliers dans lesquels les liens entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant est tel qu’il est assimilable à une relation que ce pouvoir adjudicateur aurait avec ses propres services.

L’affaire Teckal portait sur la question de savoir si la commune de Viano aurait dû respecter les règles de passation de la procédure de marché public de la directive n° 93/36[11] en attribuant à l’AGAC, un groupement de plusieurs communes dont elle fait d'ailleurs partie, la prise en charge et la gestion de certains services publics, notamment la fourniture de combustible. Appliquant les principes de l'article 1er sous a) de la directive n° 93/36, à savoir l'existence d'un contrat conclu par écrit à titre onéreux ayant notamment pour objet l'achat de produit, le juge a estimé que la commune de Viano devait observer les règles de l'adjudication. En effet, il suffit que le marché ait été conclu entre une collectivité territoriale et une personne juridiquement distincte de celle-ci. La Cour a ajouté toutefois qu'il ne pourrait en être autrement que si la collectivité locale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services et que si cette personne exerce l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

Cet arrêt constitue un point de départ à partir duquel nombre d’assouplissements ont été reconnus au niveau du droit de l’Union mais également du droit national. De surcroît, la crise économique ayant engendré une véritable nécessité de maîtriser les dépenses publiques locales, le développement du recours à la contractualisation en interne est donc apparu comme un moyen efficace de faire des économies.

Une classification des différents outils contractuels internes d’exécution des missions locales de service public permettra d’avoir une vision d’ensemble de leur développement et de leur importance dans le cadre de l’action publique, puis de faire une tentative de conceptualisation

En droit de l’Union, c’est la Cour de justice qui a assoupli, par l’arrêt « Teckal » précité, les conditions de soumission des contrats conclus entre personnes publiques aux règles de publicité et de mise en concurrence. Le contrat « in house » ou contrat de « prestations intégrées » ou encore contrat de « quasi-régies » était ainsi consacré en tant qu’exception aux obligations de transparence, d'égalité de traitement, aux règles des marchés publics.

La Cour a posé deux conditions cumulatives à la reconnaissance d'un contrat « in house » : la première, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son cocontractant un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services. La seconde, le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit réaliser l'essentiel de ses activités pour lui.

En ce qui concerne la première condition, celle de l’existence d’un contrôle analogue à celui exercé par le pouvoir adjudicateur sur ses propres services, elle a été, et est encore, largement commentée. Il s’agira simplement ici de rappeler les principales évolutions jurisprudentielles qui ont permis au fur et à mesure de l’affiner. Elle a, en tout état de cause, toujours été interprétée dans un sens visant à restreindre le champ d'application des contrats « in house » échappant aux règles de la commande publique.

Cette condition implique que le pouvoir adjudicateur qui passe le marché doit disposer d’une « influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de l’entité cocontractante »[12]. Le contrôle analogue peut être exercé non seulement par un seul pouvoir adjudicateur, mais également être partagé entre plusieurs personnes publiques[13]. La Cour de justice de l’Union a notamment considérée que la condition du contrôle analogue était remplie lorsque deux sociétés à capital intégralement public sont au capital de l’entité contrôlée[14]. La Cour de justice a même relevé que dans le cas où une autorité publique s'affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d'un service public, « le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d'analogue au contrôle qu'elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par les autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité »[15].

Récemment, la Cour de justice a quelque peu resserré la condition de contrôle analogue en imposant une combinaison entre critère capitalistique et participation aux organes de direction pour que l'attribution directe d'un contrat soit permise : « lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun une entité chargée d'accomplir leur mission de service public ou lorsqu'une autorité publique adhère à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la Cour selon laquelle ces autorités, afin d'être dispensées de leur obligation d'engager une procédure de passation de marchés publics selon les règles du droit de l'Union, doivent exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu'aux organes de direction de ladite entité »[16].

Les nouvelles directives « marché » adoptées le 15 février 2014[17], qui codifient la dérogation « in house » assouplissent considérablement le critère du contrôle analogue. Ainsi, l’article 17.1.c) de la directive « concession » tolère désormais l'ouverture du capital de l’entité « in house » à « des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requise par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ».

Le recours à un contrat de « prestations intégrées », alors strictement encadré par la Cour de justice de l’Union, notamment par le critère du critère analogue, afin d’éviter qu’il ne devienne la règle et réduise à néant l’application des règles de la commande publique entre personnes publiques, gage nécessaire de transparence, est aujourd’hui largement facilité.

Concernant la seconde condition posée par la Cour de justice à l’application de la dérogation « in house », le titulaire du marché doit également réaliser l’essentiel de ses activités pour le compte de la personne publique ou des personnes publiques le contrôlant. Cette condition est remplie lorsque ce cocontractant effectue l’essentiel de son activité non pas nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais avec ces dernières prises dans leur ensemble[18]. Dès lors, l’entité « in house » doit principalement consacrer ses activités au pouvoir adjudicateur qui la contrôle. Si elle exerce d’autres activités, celles-ci ne doivent revêtir qu’un caractère marginal[19].

En France, ce type de contrat a été utilisé dans des hypothèses variées démontrant en quelque sorte la nécessité d’assouplir les conditions de l’action publique notamment en matière de respect des règles de concurrence.

Ainsi, dans une décision du 6 avril 2007, n°284736, Commune d’Aix-en-Provence, le Conseil d’Etat a censuré un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille qui avait jugé qu'une association ne pouvait gérer un service public et bénéficier à ce titre d'une subvention qu'à la condition d'être titulaire d'un contrat de délégation de service public passé soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

La Cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en ne recherchant pas si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s’attache à l’activité de l’association et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements.

Le Conseil d’Etat a précisé à cet égard que l’activité de l’association en cause peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution.

En l’espèce, il s’agissait d’une association créée en 1996 par l'État, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d'Aix-en-Provence  pour le cinquantenaire du festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence, devenue en 1997 l'association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence.

Cette association a pour objet statutaire exclusif la programmation et l'organisation du festival international d'art lyrique et de l'académie européenne de musique. Elle se compose de trois représentants de l'État, de quatre représentants des collectivités territoriales et de cinq personnalités qualifiées, dont une est nommée par le maire d'Aix-en-Provence et trois par le ministre chargé de la Culture. Elle peut également être composée, le cas échéant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore d'entreprises, dont la demande d'adhésion doit être agréée par le bureau et qui ne disposent pas de voix délibérative au sein de l'association. Son conseil d'administration est composé de quinze membres, dont onze sont désignés par les collectivités publiques. Les subventions versées par les collectivités publiques mentionnées ci-dessus représentent environ la moitié des ressources de l'association. Celle-ci bénéficie en outre, de la part de la commune d'Aix-en-Provence, de différentes aides, comme la mise à disposition de locaux dans lesquels se déroule le festival et des garanties d'emprunt.

Le Conseil d’Etat a donc jugé que l’Etat, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d'Aix-en-Provence ont ainsi décidé, sans méconnaître aucun principe, de faire du festival international d'Aix-en-Provence un service public culturel. Compte tenu de son objet, de ses modalités d'organisation et de ses modalités de financement, ce service public présente un caractère administratif.

Dès lors, selon le Conseil d’Etat, l'association à laquelle les quatre collectivités publiques ont confié sa gestion ne saurait être regardée, compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu'exercent sur elle ces collectivités, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d'un contrat de délégation de service public ou d'un marché public de service.

Dans un arrêt du 1er octobre 2012 n°09MA01954, Commune de Villeneuve-de-la-Raho, la Cour administrative d’appel de Marseille a qualifié de contrat de « quasi-régie », exclu des règles du champ d’application des règles de publicité et de concurrence, la convention conclue entre le département et le service départemental d’incendie et de secours (SDIS) qui avait pour objet la fourniture de prestations de surveillance des plages au bénéfice du département.

Si le contrat « in house » a ouvert aux collectivités publiques des perspectives d’action en-dehors du cadre complexe, lourd et risqué de la mise en concurrence, il est rapidement nécessaire, dans des configurations horizontales, de leur permettre également d’échapper à ces règles.

Lorsqu'il n'y a pas de structure dédiée, c'est-à-dire lorsque des collectivités publiques ont chacune leur autonomie et qu’elles souhaitent collaborer par contrat, la Cour de justice des Communautés européennes, a décidé d’aller plus loin que ce qu’elle avait décidé dans le cadre de la coopération institutionnelle ou verticale avec un arrêt Commission c/ Allemagne du 9 juin 2009[20].

Dans cette espèce, des collectivités allemandes avaient conclu avec la ville de Hambourg, un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets. La ville de Hambourg s'engageait à réserver une certaine capacité à l'élimination des déchets des quatre Landkreise, dans l'installation dont elle avait par ailleurs confié l'exploitation à un prestataire privé.

Selon la Commission, le contrat liant la ville et les quatre Landkreise s'apparentait à un marché de services et il devait donc respecter les obligations de la directive « marchés publics ». La Cour va rejeter cette analyse en écartant, d'abord, l'argument tiré du « in house », cette exception ne pouvant jouer dès lors qu'il n'y avait pas de création d'une structure regroupant les différentes collectivités publiques, et qui aurait été collectivement contrôlée par celles-ci, mais l'intervention de collectivités juridiquement autonomes.

Puis la Cour va considérer, d’une part, qu’il s’agit en l’espèce d’une « coopération entre collectivités locales ayant pour objet d'assurer la mise en œuvre d'une mission de service public commune à ces dernières », d’autre part, qu’une autorité publique « peut accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à des entités externes n'appartenant pas à ses services, et qu'elle peut aussi le faire en collaboration avec d'autres autorités publiques », et enfin que le contrat ainsi conclu ne place aucune entreprise privée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

La Cour de justice des Communautés a donc décidé que lorsque les collectivités entreprennent de mettre en commun leurs moyens pour délivrer une prestation au public, et que ce processus est neutre pour les opérateurs économiques, elles ne relèvent pas de la logique des marchés publics. Par conséquent, afin que le procédé contractuel échappe à la mise en concurrence, il devra s’inscrire dans la poursuite d’un but de service public et dans la neutralité concurrentielle, c’est-à-dire que la prestation devra être exclusivement destinée au fonctionnement interne du service, sans la participation d’une partie privée.

Cette jurisprudence a été a confirmée et précisée puisqu’elle a jugé que les directives « marché » sont inapplicables lorsque le contrat est conclu « exclusivement par des entités publiques, sans la participation d'une partie privée, qu'aucun prestataire privé [n'est] placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu'ils instaurent [est] uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public »[21].

En droit français, ce procédé contractuel a rapidement trouvé à s’appliquer puisque le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur la légalité d’une convention que la commune de Veyrier-du-Lac a signé avec la Communauté d’agglomération d’Annecy, dont elle n’est pas membre, afin d’instaurer une entente pour confier à la Communauté l’exploitation du service public de la distribution d’eau potable sur le territoire de la commune[22].

Le Conseil d’Etat devait déterminer si une convention d’entente intercommunale[23] passée entre une communauté d’agglomération et une commune qui n’en est pas membre, dans le but que la première assure la distribution de l’eau potable pour la seconde, pouvait être conclue en-dehors du champ d’application des règles de la commande publique.

Le Conseil d’Etat a considéré qu’une commune pouvait accomplir les missions qui lui incombent par ses propres moyens ou en coopération avec d’autres personnes publiques, selon les modalités prévues par le législateur, et qu’elle pouvait donc en l’espèce conclure, hors règle de la commande publique, une convention constitutive d’une entente pour exercer en coopération avec des communes, des établissements publics de coopération intercommunales ou des syndicats mixtes, de mêmes missions, « notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l’exploitation d’un service public, à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l’une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Dans la même lignée, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a récemment jugé qu’une coopération horizontale portant sur des missions de « portage foncier » dans le cadre de travaux préparatoires à une opération d’aménagement échappait aux règles de mise en concurrence[24].

En l’espèce, la commune de Bois-Colombes a conclu, sans engager de procédure de mise en concurrence, avec l’Etablissement public foncier des Hauts-de-Seine, établissement public industriel et commercial de l’Etat, une convention cadre, modifiée par deux avenants, confiant à cet établissement des missions de « portage foncier ». Celles-ci consistaient, d’une part, en l’acquisition de terrains situés sur le territoire communal et, d’autre part, en l’exécution de travaux préparatoires à une opération d’aménagements.

Faisant application de la jurisprudence Commune de Veyrier-du-Lac, le Tribunal a conclu que « la coopération entre la commune de Bois-Colombes et l’établissement public foncier des Hauts-de-Seine a été ainsi mise en œuvre afin de mutualiser les moyens, en vue d’accomplir une mission de service public commune aux cocontractants ». Il a précisé que la convention n’avait « pas pour objet ou pour effet de contourner la réglementation des marchés publics ou de placer un prestataire privé en situation privilégiée sur un marché concurrentiel ». Enfin, il a vérifié que la convention a été conclue « sans que l’établissement public foncier des Hauts-de-Seine n’en tire aucun bénéfice financier direct ou indirect ».

La jurisprudence européenne, relayée par la jurisprudence nationale, offrent donc aux collectivités publiques, des outils contractuels internes d’exécution de leurs missions de service public. On le voit bien dans les espèces faisant l’objet des décisions ci-dessus, ces outils résultent de l’inspiration juridique des collectivités qui, confrontée à des impératifs d’efficacité, contournent les règles du marché. Néanmoins, il ne faut pas tirer de conclusions hâtives quant à l’inadéquation des règles de mise en concurrence dans le cadre des missions de service public. La question est évidemment, et éminemment, plus complexe, et ne peut aboutir, en l’état actuel, à une réponse qui soit définitive (cf infra).

L’imagination juridique des collectivités publiques a également conduit le législateur français à consacrer un certain nombre d’instruments permettant aux personnes publiques, par le biais de contrats conclues entre elles, d’accomplir leurs missions.  

La mutualisation, parfois appelée « services partagés »[25], peut se définir comme la mise en place d’un dispositif commun à deux ou plusieurs personnes publiques collectivités territoriales ou établissements publics de coopération intercommunale[26].

Elle peut porter sur des services, des personnes ou des biens. Elle présente divers degrés, à savoir qu’elle peut porter sur la mise à disposition des moyens ou sur leur mise en commun.

La création d’un syndicat mixte, par exemple, entre dans le cadre de la mutualisation institutionnelle. C’est la mutualisation contractuelle qui retiendra évidemment notre attention. Il s’agit, en tout état de cause, de la modalité la plus utilisée.

Il est intéressant de noter que la démarche a été initiée en 1972 à Strasbourg sur la base de la loi du 31 décembre 1966 relatives aux communautés urbaines. Il s’agissait d’une convention passée entre la communauté et la ville par laquelle le personnel de cette dernière est devenu communautaire.

En 1989, Brest et la communauté urbaine ont débuté un processus de mutualisation en opérant un rapprochement des services. En 2004, l’ensemble des services en charge des moyens devient commun. En 2008, la gestion du personnel est unifiée[27].

On estime qu’aujourd’hui, près d’un tiers des intercommunalités auraient mis en place des services communs pour gérer des fonctions support dans les domaines des marchés publics, de la préparation et de l’exécution des budgets ou encore en matière d’informatique[28].

Si la mutualisation s’est progressivement instituée, la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 relative à la réforme des collectivités territoriales l’encourage fortement.

Aux termes de l'article L. 5111-1, alinéa 3, du code général des collectivités territoriales : « des conventions qui ont pour objet la réalisation de prestations de services peuvent être conclues entre les départements, les régions, leurs établissements publics, leurs groupements et les syndicats mixtes. Des conventions ayant le même objet peuvent également être conclues entre des établissements publics de coopération intercommunale ».

Ces conventions peuvent être passées entre régions ou entre départements ou entre établissements publics de coopération intercommunale, mais également entre régions et départements ou entre ces collectivités et leurs établissements publics ou groupements ou des syndicats mixtes, ou entre ces différents établissements publics.

L'article L. 5111-1, alinéa 3, du code général des collectivités territoriales poursuit en distinguant deux hypothèses dans lesquelles les conventions ne sont pas soumises aux règles prévues par le code des marchés publics ou par l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées relatives non soumises au code des marchés publics :
  • « Lorsque les prestations qu'elles réalisent portent sur des services non économiques d'intérêt général au sens du droit de l'Union européenne » ; 
  • « Ou lorsque, portant sur d'autres missions d'intérêt public, les prestations sont appelées à s'effectuer dans les conditions prévues aux I et III de l'article L. 5111-1 », le I concernant bien des conventions de coopération au sens retenu ici, le III visant par contre la création sous forme de syndicat mixte « d'un service unifié ayant pour objet d'assurer en commun des services fonctionnels ».
Il est ajouté in fine que « la participation au financement d'une prestation ne saurait, à elle seule, être assimilée à une coopération au sens du présent alinéa ».

La première hypothèse est donc celle des prestations portant sur des services non économiques d'intérêt général.

Certains services publics locaux constituent des services non économiques, par exemple l'action sociale, les autorisations ou réglementations d'urbanisme, les plans de prévention, les schémas prévisionnels d'investissements.

La seconde hypothèse vise, dans sa première branche (article L. 5211-1-1, I), les conventions ayant pour objet d'assurer l'exercice en commun d'une compétence reconnue par la loi ou transférée à leurs signataires.

La convention prévoit alors :
  • Soit la mise à disposition du service et des équipements d'un des cocontractants à la convention au profit d'un autre de ces cocontractants, en fixant alors les conditions de remboursement, par le bénéficiaire de la mise à disposition du service, des frais de fonctionnement lui incombant ;
  • Soit le regroupement des services et équipements existants de chaque cocontractant à la convention au sein d'un service unifié relevant d'un seul de ces cocontractants, en précisant alors les modalités de remboursement des dépenses engagées par le service unifié pour le compte des cocontractants de la convention, ainsi que, après avis des comités techniques compétents, les effets sur le personnel concerné.
Le personnel du service mis à disposition ou du service unifié est placé sous l'autorité fonctionnelle de l'autorité administrative pour laquelle il exerce sa mission.

Un autre moyen d’exécution interne du service public local réside dans l’entente. Son objet doit non seulement rentrer dans les attributions des conseils mais intéresser « à la fois » leurs communes, établissements publics de coopération intercommunale, syndicats mixtes, départements respectifs (articles L. 5221-1 et L. 5411-1 du code général des collectivités territoriales).

La question a été posée au ministre de l'Intérieur de savoir s'il était possible, dans le cas de conservatoires de musique financé par des villes moyennes fixant un droit d'inscription différents selon que les élèves résident ou non sur leur territoire, que des communes voisines passe convention avec cette ville afin de prendre en charge le différentiel de droit d'inscription.

Selon le ministre, « l'article L. 5221-20 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ne peut trouver à s'appliquer. […] Ce dispositif vise à fixer un statut pour une structure créée dans un intérêt commun et non à la participation financière d'une collectivité territoriale pour l'utilisation d'un équipement collectif appartenant à une autre collectivité territoriale, en l'occurrence une école de musique. » (Rép. min. no 54834, JOAN 9 nov. 2010, p. 12258).

S'agissant ici par définition de coopération entre personnes publiques exclusivement, les ententes intercommunales et interdépartementales ou les conventions interrégionales doivent, pour ne pas être requalifiées de marché public :
  • Être effectivement d'utilité commune ou de coopération, l'interprétation plus souple du Conseil d'État paraissant, à cet égard, confirmée par les nouvelles directives en cours d'adoption ;
  • Être guidée par l'intérêt public, sans permettre une intervention à des fins lucratives de l'un des participants, ni offrir ses services sur le marché (sous réserve de l'atténuation prévue à cet égard par les projets de directives), étant entendu que cette condition est réalisée par définition si l'objet même de la coopération est la fourniture d'un service non économique ;
  • Ne placer aucun prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents, et donc, dans le cas où il est envisagé de faire appel à un prestataire extérieur, de prévoir une procédure de mise en concurrence.
Le ministre de l'Intérieur a fait le point en 2008 sur les ententes créées entre des EPCI et entre des EPCI et des communes à la suite de la loi du 13 août 2004, portant sur les objets suivants (Rép. min. n° 2849, JO Sénat 5 juin 2008, p. 2265) :
  • Création et gestion d'un relais d'assistantes maternelles ;
  • Création et gestion d'un centre local d'information et de coordination gérontologique ;
  • Etudes sur l'optimisation de la gestion des déchets ménagers, ou sur l'aménagement, gestion et entretien d'un centre de stockage des déchets ultimes ;
  • Etudes en vue de l'élaboration d'un plan local de production et de distribution de l'eau potable ;
  • Gestion technique d'une station d'épuration ;
  • Projets économiques ;
  • Etude et réalisation d'une voie verte ;
  • Etude de faisabilité d'installations éoliennes ;
  • Etudes en vue de la protection contre les inondations dans le cadre d'une opération programmée d'amélioration de l'habitat ;
  • Gestion du bassin versant de l'eau blanche ou mise en valeur des bords de Garonne sur le territoire de communes voisines de la communauté de communes de Montesquieu ; animation, communication et promotion touristique.
En conclusion, le droit national offre des possibilités non négligeables pour les collectivités territoriales, fondées d’ailleurs sur le principe de leur libre administration, d’assurer en commun la gestion et l’exécution des services publics locaux. Maintenant que le droit de l’Union européenne semble être plutôt constant sur la légalité de ces relations contractuelles au regard de la libre concurrence, il appartient aux collectivités publiques d’imaginer de nouvelles modalités de coopération.
[1] Jean-François Lachaume, JurisClasseur Administratif, fasc. 126-10.
[2] CJCE, 7 décembre 2000, C-324/98, Telaustria et Telefonadress , Rec. CJCE 2000, I, p. 10745 ; AJDA 2001, p. 106, note L. Richer.
[3] Directive du Parlement européen et du Conseil n°2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
[4] L'externalisation peut être définie comme l'opération par laquelle une personne publique confie à un opérateur extérieur une activité ou un service qu'elle prend normalement elle-même en charge. Elle consiste donc à confier à un tiers une partie d’une mission globale afin de permettre aux personnes publiques de « recentrer » leur activité sur leur cœur de métier. Jean-David Dreyfus, « Externalisation et liberté d’organisation du service », AJDA 2009, p. 1529.
[5] L’on parle de « remunicipalisation » lorsqu'une collectivité publique reprend la gestion d'un service public après l'avoir délégué à un prestataire extérieur. Dossier « La remunicipalisation des services publics », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 10, 10 Mars 2014.
[6] Selon Jean-Christophe Videlin, « la remunicipalisation est à la fois apparence et réalité. Apparence dans la mesure où l’externalisation reste privilégiée par les collectivités publiques, mais réalité car l’externalisation est contestée ». in « La remunicipalisation des services publics : apparence et réalité ? », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales, n° 10, 10 Mars 2014, 2065.
[7] Document de travail de la Commission européenne du 4 octobre 2011 relatif à l’application du droit des marchés publics de l’Union européenne aux relations entre pouvoirs adjudicateurs (« coopération public-public »), SEC (2011) 1169 final.
[8] CE, 20 mai 1998, n°188239.
[9] En Allemagne surtout, où les collectivités locales ont une tradition très forte de gestion directe des services publics locaux. Les entreprises publiques locales dans les quinze pays de l'Union européenne, Dexia, 1999.
[10] CJCE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Sr c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale [AGAC] di Reggio Emilia : Rec. CJCE 1999, I, p. 8121, spécialement n° 50 ; Europe 2000, comm. 28, F. Kauff-Gazin ; AJDA 2000, p. 784, B. Brenet.
[11] Directive n°94/36 du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures modifiée.
[12] CJCE, 13 octobre 2005, C-458-03, Parking Brixen.
[13] CJCE, 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo SpA.
[14] CJCE, 17 juillet 2008, C-371-05, Commission c/ Italie.
[15] CJCE, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA.
[16] CJUE, 29 nov. 2012, aff. jointes C-182/11 et C-183/11, Econord SpA c/ Comune di Cagno et Comune di Varese.
[17]- La directive n° 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;
- La directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ;
- La directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.
[18] CJCE, 19 avril 2007, C-295/05, Asemfo.
[19] CJCE, 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo SpA.
[20] CJCE, Grande Chambre, 9 juin 2009, C-480/06.
[21] CJUE, Grande Chambre, 19 décembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce.
[22] CE, 3 février 2012, n° 353737, Commune de Veyrier-du-Lac.
[23] Selon l’article L. 5221-1 CGCT, « deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux, par l'entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs ».
[24] TA Cergy-Pontoise, 12 avril 2013, n°1106723, 1106725, 1108128, 1108134, 1108136 et 1200580.
[25] Arrêté préfectoral, 10 février 2006, modifiant les statuts de la communauté de communes de la Rive Gauche de la Vienne.
[26] Philippe Neveu, « Contractualisation et mutualisation, outil de l’intercommunalité », JCP A, n°30-34, 26 juillet 2010, p. 2242.
[27] Cf Philippe Neveu, « Contractualisation et mutualisation, outil de l’intercommunalité », op. cit. Cet article énumère et décrit d’autres exemples d’initiatives.
[28] Gilles Le Chatelier, « Les enjeux juridiques nationaux et européens de la mutualisation des services après l’intervention de la loi du 16 décembre 2010 », in Les effets du droit de l’Union européenne sur les compétences des collectivités territoriales, L’Harmattan, 2013.
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